Die Kläger und Revisionsbeklagten zu 2. (Kläger) sind die unbekannten Erben des während des Revisionsverfahrens verstorbenen ursprünglichen Klägers und Revisionsbeklagten B.

Das diese Kläger betreffende Verfahren ist nach § 121 Satz 1 i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) abzutrennen. Es wurde durch den Tod des B nach § 155 FGO i.V.m. § 239 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) unterbrochen und nicht wieder aufgenommen. Der Unterbrechung steht § 155 FGO i.V.m. § 246 Abs. 1 ZPO nicht entgegen.

1. § 246 Abs. 1 ZPO ist nur anwendbar, wenn die Partei bei Eintritt des die Unterbrechung begründenden Ereignisses durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, der bei dem Gericht, an dem das Verfahren anhängig ist, postulationsfähig ist. Es genügt nicht, wenn ein in der vorhergehenden Instanz bestellter Prozessbevollmächtigter gemäß § 81 ZPO einen für die nunmehrige Instanz postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten hätte bestellen können, dies aber vor Eintritt des zur Unterbrechung führenden Ereignisses noch nicht getan hatte (Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 29.5.1951 IV ZR 83/50, BGHZ 2, 227; vom 10.2.1999 XII ZR 81/98, bei Greger, MDR 2001, 486; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 246 Rz 2; Stein/Jonas/ Roth, ZPO, 22. Aufl., § 246 Rz 3; Wieczorek/Schütze/Gerken, 3. Aufl., § 246 ZPO Rz 4; MünchKommZPO/Gehrlein, 3. Aufl., § 246 Rz 11; Hüßtege in Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, 28. Aufl., § 246 Rz 3). Dies gilt nach § 155 FGO auch für das Revisionsverfahren beim Bundesfinanzhof (BFH). Die in § 239 Abs. 1 ZPO angeordnete Unterbrechungswirkung beim Tod einer Partei hat den Sinn, Rechtsnachteile zu vermeiden, die mit dem gesetzlichen Parteiwechsel (§ 1922 des Bürgerlichen Gesetzbuchs - BGB - ) für den Rechtsnachfolger der Partei bzw. den Prozessgegner eintreten können. Wenn jedoch der Verstorbene durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war, bedarf es nach der Konzeption des Gesetzes keiner Unterbrechung von Gesetzes wegen. Dabei wird aber stillschweigend vorausgesetzt, dass der Prozessbevollmächtigte befugt ist, auch für die Rechtsnachfolger rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben (Beschluss des Oberlandesgerichts - OLG - Köln vom 6.3.2003 2 U 135/02, Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 2004, 46, OLG-Report Köln 2003, 173). Ein beim BFH nach § 62a FGO a.F. i.V.m. § 3 Nr. 1 des Steuerberatungsgesetzes (StBerG), § 62 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 FGO i.d.F. des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12.12.2007 (BGBl I 2007, 2840) nicht postulationsfähiger Bevollmächtigter ist zur Abgabe solcher Erklärungen gegenüber dem BFH nicht in der Lage.

2. Das Verfahren wurde danach durch den Tod des B unterbrochen, soweit es ihn betraf. Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des B ist beim BFH nicht postulationsfähig, da er nicht zu dem in § 62a Abs. 1 Satz 1 FGO a.F. i.V.m. § 3 Nr. 1 StBerG, § 62 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 FGO n.F. bezeichneten Personenkreis gehört. Sein Vorbringen, er habe bereits vor dem Tod des B einen namentlich bezeichneten Rechtsanwalt als Prozessbevollmächtigten für das Revisionsverfahren bestellt, wurde nicht belegt und kann daher nicht berücksichtigt werden. Der Rechtsanwalt ist gegenüber dem BFH nicht aufgetreten.

3. Da das zuständige Nachlassgericht die Erbenermittlung eingestellt hat, bestehen keine Anhaltspunkte, dass ein Erbe des B das Verfahren nach § 155 FGO i.V.m. § 239 Abs. 1 ZPO aufnehmen wird. Es erscheint daher zweckmäßig, das die Kläger zu 2. betreffende Revisionsverfahren in den Registern zu löschen (vgl. BFH-Beschluss vom 28.3.1985 VII R 141/84, BFH/NV 1987, 248).

DokEnde BFH(NV) <27.08.2008 II R 23/06