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I. Die Klägerin und
Revisionsklägerin (Klägerin) ist Eigentümerin des
Gebäudes A-Straße 1 in X (Inland). Der Ehemann der
Klägerin ist als Steuerberater selbständig tätig.
Das Gebäude A-Straße 1 umfasst eine Hauptwohnung und
eine Einliegerwohnung. Letztere umfasst 20 % der
Gesamtwohnfläche des Gebäudes und wird von dem Ehemann
der Klägerin zum Betrieb seiner Steuerberaterpraxis genutzt.
Der Rest des Gebäudes dient als Familienwohnung.
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Die Klägerin vermietete nach
Fertigstellung des Gebäudes zunächst nur die
Einliegerwohnung an ihren Ehemann zum Betrieb seiner
Steuerberaterpraxis, ordnete das gesamte Gebäude ihrem
Unternehmensvermögen zu und versteuerte die Privatnutzung des
Gebäudes als unentgeltliche Wertabgabe. Die Klägerin
machte den vollen Vorsteuerabzug aus den Herstellungskosten des
Gebäudes einschließlich des als Familienwohnung privat
genutzten Teils geltend. Auf die Privatwohnung entfielen Vorsteuern
bis zum 31.12.2003 in Höhe von insgesamt 42.978,89 EUR. Als
Bemessungsgrundlage für die unentgeltliche Wertabgabe legte
die Klägerin bis einschließlich 2006 jeweils 10 % der
auf die Privatwohnung entfallenden Herstellungskosten in Höhe
von insgesamt 270.226,64 EUR bis zum 31.12.2003 zugrunde und
unterwarf den sich hiernach ergebenden Betrag gemäß
§ 3 Abs. 9a des Umsatzsteuergesetzes i.d.F. des Streitjahres -
2007 - (UStG) der Umsatzsteuer.
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Ab 1.1.2007 vermietet die Klägerin
dann das gesamte Gebäude für monatlich 1.500 EUR zzgl.
Umsatzsteuer an ihren Ehemann. Die Nutzungsanteile änderten
sich nicht. In ihrer Umsatzsteuererklärung für das
Streitjahr erklärte die Klägerin entsprechend
steuerpflichtige Vermietungsumsätze in Höhe von insgesamt
18.000 EUR. Eine unentgeltliche Wertabgabe gemäß §
3 Abs. 9a UStG erklärte sie nicht mehr.
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Der Ehemann der Klägerin ordnete das
Nutzungsrecht an dem Gebäude insgesamt seinem Unternehmen
„Steuerberaterpraxis“ zu und machte den vollen
Vorsteuerabzug aus der Anmietung geltend. Hinsichtlich des
unverändert privat genutzten Gebäudeteils erklärte
er nach § 3 Abs. 9a UStG einer entgeltlichen Leistung
gleichgestellte steuerpflichtige Umsätze.
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Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das
Finanzamt - FA - ) erkannte ab 2007 den Verzicht der Klägerin
auf die Steuerbefreiung ihrer Vermietungsumsätze hinsichtlich
des für Wohnzwecke genutzten Gebäudeteils nicht an. Wegen
der insoweit steuerfreien Vermietung des Gebäudes nahm das FA
eine Berichtigung des Vorsteuerabzugs in Höhe von 4.297,89 EUR
bei der Klägerin vor und legte als steuerpflichtige
Vermietungsumsätze einen Betrag von 3.600 EUR
zugrunde.
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Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg.
Zur Begründung seines Urteils führte das Finanzgericht
(FG) im Wesentlichen aus, die Option der Klägerin sei nur
insoweit wirksam, als deren Ehemann das Grundstück im Rahmen
seines Steuerberatungsunternehmens genutzt habe. Für den als
Privatwohnung genutzten Gebäudeteil habe die Klägerin
nicht zur Umsatzsteuer optieren können. Insoweit scheide die
Berechtigung zum Vorsteuerabzug aus. Zwar habe der Ehemann der
Klägerin eine Zuordnungsentscheidung zum Unternehmen für
das gesamte Gebäude getroffen. Er habe aber von Anfang an
beabsichtigt, den zu privaten Wohnzwecken genutzten
Gebäudeteil ausschließlich zu nichtunternehmerischen
Zwecken, nämlich als Familienwohnung, zu nutzen. Diese von
Anfang an beabsichtigte nichtunternehmerische Nutzung
schließe gemäß § 9 Abs. 2 UStG eine wirksame
Option der Klägerin und damit ihre Berechtigung zum
Vorsteuerabzug aus.
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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit
der Revision. Sie macht geltend, die Voraussetzungen einer
Vorsteuerberichtigung nach § 15a UStG seien nicht
erfüllt, weil auch der ab 1.1.2007 verwirklichte Sachverhalt
zum Vorsteuerabzug berechtige. Sie habe Vermietungsleistungen an
einen anderen Unternehmer erbracht, für die sie wirksam zur
Steuerpflicht optiert habe. Sie habe die Leistungen an einen
anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt,
weil der Leistungsempfänger das gesamte gemietete Gebäude
seinem Unternehmen zugeordnet habe. Dieser habe es auch zur
Ausführung von Umsätzen verwendet, die den Vorsteuerabzug
nicht ausschließen. Für die Umsätze als
Steuerberater sei das offenkundig, für die Nutzung zu
Wohnzwecken ergebe sich dies aus der Gleichstellung der
unentgeltlichen Wertabgabe mit steuerpflichtigen
Leistungen.
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Die Klägerin beantragt, das Urteil des
FG aufzuheben und die Umsatzsteuer 2007 auf 3.132,36 EUR
festzusetzen.
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Das FA beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
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Im Falle räumlich oder zeitlich
unterschiedlicher Nutzung mehrerer Gebäudeteile sei
hinsichtlich der Optionsmöglichkeit jeder Gebäudeteil
gesondert zu beurteilen. Die Vermietungsleistung sei insoweit
rechtlich teilbar. Nach dem Sinn und Zweck des § 9 Abs. 1 UStG
solle sichergestellt sein, dass das vermietete Grundstück
nicht einem privaten Endmieter zu Wohnzwecken überlassen
werde, sondern einem Unternehmer zur Nutzung für sein
Unternehmen zur Verfügung gestellt werde. Diese Beurteilung
entspreche auch Abschn. 9.2 des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses
(UStAE), wobei dort Beispiel 6 einschlägig sei.
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II. Die Revision ist unbegründet und
deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der
Finanzgerichtsordnung - FGO - ). Das FG hat im Ergebnis zu Recht
entschieden, dass die Voraussetzungen für eine Berichtigung
der Vorsteuerbeträge nach § 15a Abs. 1 UStG erfüllt
sind.
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1. Ändern sich bei einem Grundstück
die für den ursprünglichen Vorsteuerabzug
maßgebenden Verhältnisse innerhalb von zehn Jahren ab
dem Zeitpunkt der erstmaligen Verwendung, so ist gemäß
§ 15a Abs. 1 Sätze 1 und 2 UStG für jedes
Kalenderjahr der Änderung ein Ausgleich durch eine
Berichtigung des Abzugs der auf die Anschaffungs- oder
Herstellungskosten entfallenden Vorsteuerbeträge vorzunehmen.
Eine solche Änderung der Verhältnisse liegt hier vor: War
die Klägerin im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes zum
vollen Vorsteuerabzug berechtigt gewesen, so berechtigte sie die
Vermietung des gesamten Gebäudes ab 1.1.2007 nur noch zu dem
auf die als Steuerberatungspraxis genutzte Einliegerwohnung
entfallenden Anteil zum Vorsteuerabzug.
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a) Gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1
UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer
für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen
Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind,
als Vorsteuerbetrag abziehen. Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist
gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG u.a. die Steuer
für die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die der
Unternehmer zur Ausführung steuerfreier Umsätze
verwendet. Ein Unternehmer, der ein Gebäude errichtet, das er
teilweise unternehmerisch und teilweise nichtunternehmerisch (z.B.
zu eigenen Wohnzwecken) nutzt, darf das Gebäude insgesamt
seinem Unternehmen zuordnen und die auf das gesamte Gebäude -
einschließlich des nichtunternehmerisch genutzten Teils -
entfallenden Vorsteuerbeträge nach Maßgabe des § 15
Abs. 1 UStG abziehen (Urteil des Gerichtshofs der Europäischen
Union - EuGH - Seeling vom 8.5.2003 C-269/00, EU:C:2003:254 = SIS 03 27 13; Urteil des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 24.7.2003 V R
39/99, BFHE 203, 206, BStBl II 2004, 371 = SIS 03 42 94). Die
Berechtigung der Klägerin zum vollen Vorsteuerabzug im
Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes ist zwischen den
Beteiligten unstreitig.
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b) Durch die Vermietung des gesamten
Gebäudes ab 1.1.2007 ist eine Änderung der
Verhältnisse i.S. des § 15a Abs. 1 UStG eingetreten. Die
Klägerin nutzte ab diesem Zeitpunkt zwar das gesamte
Gebäude zur Ausführung von Vermietungsumsätzen,
konnte aber wirksam nur hinsichtlich des auf die Einliegerwohnung
entfallenden unternehmerisch genutzten Teils zur Steuerpflicht
optieren. Hinsichtlich der Familienwohnung liegen die
Voraussetzungen für eine Option nicht vor, weil der
Leistungsempfänger (der Ehemann der Klägerin) die
bezogene Mietleistung insoweit nicht seinem Unternehmen zuordnen
konnte. Dieser Umsatz wurde daher nicht an einen anderen
Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt (§ 9
Abs. 1 UStG). Da die Vermietungsumsätze der Klägerin
hinsichtlich der privat genutzten Wohnung steuerfrei sind,
führen sie gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG zum
Ausschluss des Vorsteuerabzugs.
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aa) Nach Art. 168 der Richtlinie 2006/112/EG
des Rates über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem vom
28.11.2006 (MwStSystRL) hat der Steuerpflichtige das Recht auf
Vorsteuerabzug, soweit die Gegenstände und Dienstleistungen
für die Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet
werden. Beabsichtigt der Unternehmer bei Bezug einer Leistung,
diese teilweise für Zwecke seiner wirtschaftlichen
Tätigkeit und teilweise für Zwecke einer
nichtwirtschaftlichen Tätigkeit zu verwenden, ist er
grundsätzlich nur im Umfang der beabsichtigten Verwendung
für seine wirtschaftliche Tätigkeit zum Vorsteuerabzug
berechtigt (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteile vom
15.12.2011 V R 48/10, BFH/NV 2012, 808 = SIS 12 10 81, Rz 14,
m.w.N.; vom 3.3.2011 V R 23/10, BFHE 233, 274, BStBl II 2012, 74 =
SIS 11 18 30, Rz 10).
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bb) Hiervon macht die Rechtsprechung des EuGH
und ihm folgend die des BFH für
Gegenstände/Investitionsgüter eine Ausnahme, indem sie
dem Unternehmer ermöglicht, einen nur teilweise
unternehmerisch genutzten Gegenstand in vollem Umfang seinem
Unternehmen zuzuordnen (ständige Rechtsprechung von EuGH und
BFH, z.B. EuGH-Urteile Puffer vom 23.4.2009 C-460/07, EU:C:2009:254
= SIS 09 18 50, Rz 40, 42, 47; Armbrecht vom 4.10.1995 C-291/92,
EU:C:1995:304 = SIS 96 01 22, Rz 13, 14; Seeling, EU:C:2003:254 =
SIS 03 27 13, Rz 41, 43, 55; VNLTO vom 12.2.2009 C-515/07,
EU:C:2009:88 = SIS 09 08 65, Rz 32; Medicom und MPA vom 18.7.2013
C-210, 211/11, EU:C:2013:479 = SIS 13 27 59, Rz 22; BFH-Urteile vom
20.3.2014 V R 27/12, BFH/NV 2014, 1097 = SIS 14 16 20, Rz 11; vom
11.7.2012 XI R 17/09, BFH/NV 2013, 266 = SIS 13 01 92, Rz 35).
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Dieses Zuordnungswahlrecht gilt aber nur
für die Herstellung und Anschaffung von Gegenständen. Der
Bezug von sonstigen Leistungen (hier Vermietungsleistungen) ist
nicht in voller Höhe zuordenbar, sondern entsprechend der
(beabsichtigten) Verwendung aufzuteilen (so bereits BFH-Urteil vom
24.1.2008 V R 12/05, BFHE 221, 310, BStBl II 2009, 60 = SIS 08 14 79, Rz 33, mit Hinweis auf BFH/NV 1995, 452; Oelmaier in
Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 15 Rz 249; Looks in
Weymüller, UStG, § 15 Rz 77; Forgách in
Reiß/Kraeusel/Langer, UStG, § 15 Rz 144; Grune in
Küffner/Stöcker/Zugmaier, UStG, § 15 Rz 144;
Hundt-Eßwein in Offerhaus/Söhn/Lange, § 15 UStG Rz
153; ebenso wohl die Finanzverwaltung in Abschn. 15.2c Abs. 2 Satz
1 Nr. 1 UStAE, vgl. aber auch Abschn. 15.2c Abs. 9 UStAE; a.A.
Heinrichshofen in Hartmann/Metzenmacher, Umsatzsteuergesetz, §
15 Rz 217; Heidner in Bunjes, UStG, 13. Aufl., § 15 Rz 124).
Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus dem
Senatsurteil vom 3.3.2011 V R 23/10 (BFHE 233, 274, BStBl II 2012,
74 = SIS 11 18 30) nichts anderes, weil diese Entscheidung die
gänzlich anders gelagerte Frage der Abgrenzung zwischen
unternehmerischer und hoheitlicher Tätigkeit zum Gegenstand
hatte.
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(1) Das ergibt sich insbesondere aus dem
EuGH-Urteil Eon Aset vom 16.2.2012 C-118/11 (EU:C:2012:97 = SIS 12 04 44), in dem der Gerichtshof hinsichtlich der Verwendung eines
Leistungsbezuges ausdrücklich zwischen dem Bezug einer
Dienstleistung und dem Erwerb eines Investitionsgutes unterscheidet
(Rz 45). Im Gegensatz zur Vermietung hält der EuGH dabei beim
Leasing das Zuordnungswahlrecht nur deshalb für möglich,
weil er das Leasing dem Erwerb eines Investitionsgutes gleichstellt
(Rz 40).
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(2) Auch lässt sich die Begründung
des EuGH für das Zuordnungswahlrecht bei gemischt genutzten
Gegenständen jedenfalls nicht auf gemischt genutzte
Vermietungsleistungen übertragen. Denn das Zuordnungswahlrecht
soll dem Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer Rechnung
tragen und verhindern, dass bei einer zunächst teilweise
privaten, später aber unternehmerischen Nutzung eines
Gegenstandes eine Mehrwertsteuerbelastung auf dem Erwerb bzw. der
Errichtung des Gegenstandes verbleibt (EuGH-Urteil Puffer,
EU:C:2009:254 = SIS 09 18 50, Rz 47).
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Bei Leistungsbezügen im Rahmen eines
Dauerschuldverhältnisses aber kann eine derartige
systemwidrige Belastung mit Mehrwertsteuer nicht entstehen, denn in
diesem Fall ist sowohl für den Leistungsbezug (§ 15 Abs.
1 Nr. 1 UStG) als auch für die Verwendung der Leistungen
(§ 15 Abs. 2 UStG) auf die monatlichen
(Teil-)Leistungsabschnitte abzustellen (BFH-Urteil vom 9.9.1993 V R
42/91, BFHE 173, 231, BStBl II 1994, 269, 2 = SIS 94 10 32.
Leitsatz). Ändert sich während der Mietzeit die
zunächst zum Vorsteuerausschluss führende private Nutzung
der Vermietungsleistung in eine unternehmerische Verwendung, so
entsteht (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) ab diesem
Zeitpunkt die Berechtigung zum Vorsteuerabzug. Zu einer
Mehrwertsteuerbelastung des mietenden Unternehmers, die durch die
vorherige Ausübung eines Zuordnungswahlrechts aufgefangen
werden müsste, kommt es nicht.
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(3) Bestätigt wird die Beschränkung
des Zuordnungswahlrechts auf Gegenstände durch Art. 168a Abs.
2 MwStSystRL. Danach sind die Mitgliedstaaten berechtigt, die in
Art. 168a Abs. 1 MwStSystRL geregelte Begrenzung des
Vorsteuerabzugs bei Grundstücken auf den für
unternehmerische Zwecke genutzten Teil auch auf sonstige dem
Unternehmen zugeordnete Gegenstände anzuwenden. Daraus folgt,
dass der Richtliniengeber davon ausging, dass nur gemischt genutzte
Gegenstände vollständig dem Unternehmen zugeordnet werden
können, nicht aber gemischt genutzte sonstige Leistungen
(Dienstleistungen). Andernfalls hätte er in den
Regelungsgehalt des Art. 168a Abs. 2 MwStSystRL auch
Dienstleistungen aufnehmen müssen.
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cc) Das obligatorische Mietrecht, das die
Klägerin ihrem Ehemann eingeräumt hat, wird weder vom
Begriff des Gegenstandes noch von dem des Investitionsgutes
umfasst.
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(1) Investitionsgüter sind Güter,
die für Zwecke einer wirtschaftlichen Tätigkeit genutzt
werden, die durch ihre Langlebigkeit und ihren Wert gekennzeichnet
sind und deren Anschaffungskosten in der Regel nicht als laufende
Kosten verbucht, sondern über mehrere Jahre hinweg
abgeschrieben werden (EuGH-Urteil Eon Aset, EU:C:2012:97 = SIS 12 04 44, Rz 35). Dass ein obligatorisches Mietrecht nicht von diesem
Begriff umfasst wird, bedarf keiner Erläuterung.
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(2) Das obligatorische Mietrecht, das der
Ehemann der Klägerin durch den Mietvertrag ab 1.1.2007 erlangt
hat, ist auch kein Gegenstand im Sinne der unter II.1.b bb
zitierten Rechtsprechung. Gegenstand in diesem Sinne ist das
Grundstück als solches. Das folgt aus Art. 14, Art. 15 Abs. 1
MwStSystRL, wonach Gegenstände körperliche
Gegenstände und diesen gleichgestellte ähnliche Sachen
sind. Zwar legitimiert Art. 15 Abs. 2 MwStSystRL die
Mitgliedstaaten, bestimmte Rechte als körperliche Sachen zu
behandeln. Das umfasst aber nicht bloß schuldrechtliche
Nutzungsrechte (vgl. Art. 15 Abs. 2 Buchst. b und c
MwStSystRL).
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2. Die Kostenentscheidung beruht auf §
135 Abs. 2 FGO.
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