Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil
des Finanzgerichts Düsseldorf vom 22.09.2022 - 9 K 2833/21 G =
SIS 22 21 89 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Revision der Klägerin wird als
unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die
Klägerin zu tragen.
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I. Streitig ist, ob der Klägerin,
Revisionsbeklagten und Revisionsklägerin (Klägerin) im
Jahr 2016 die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2
des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) zusteht.
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Die Klägerin ist eine
Wohnungsanbieterin. Sie ist Obergesellschaft (GmbH) mit
Holdingfunktion (Konzernmutter) und ertrag- wie umsatzsteuerlich
Organträgerin. Zum Konzern gehören neben der W-GmbH noch
weitere 17 ebenfalls in der Rechtsform einer GmbH organisierte
Organgesellschaften, welche (anders als die W-GmbH) jeweils
über einen eigenen Immobilienbestand verfügen.
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Die W-GmbH war im Streitjahr 2016 als
Dienstleisterin für zum Konzern gehörende
Immobiliengesellschaften tätig. Sie war die zentrale
Managementgesellschaft. Bei ihr war die Verwaltung des
Immobilienbesitzes angesiedelt.
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Die 17 weiteren Organgesellschaften hatten
ihre Immobilien an ihre Schwestergesellschaft, die W-GmbH, zur
Weitervermietung verpachtet. Die W-GmbH verpachtete beziehungsweise
vermietete die Immobilien im eigenen Namen an fremde Dritte
außerhalb des Organkreises, trug Aufwendungen und
kümmerte sich um die Verwaltung der Grundstücke
(„Weitervermietungsmodell“). Diese
Konzernstruktur bestand seit 2007.
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Die W-GmbH verbuchte die Pachtzahlungen an
die anderen Organtöchter der Klägerin als Aufwand. Eine
Hinzurechnung nach § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG nahm sie nicht
vor. Die in der Klagebegründungsschrift vom … mit den
Nummern 5 bis 17 bezeichneten Organtöchter der Klägerin
(Organgesellschaften Nr. 5 bis 17) beanspruchten für sich die
erweiterte Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2
GewStG.
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Ursprünglich war der
Gewerbesteuermessbetrag für 2016 mit Bescheid vom 10.11.2021
unter Berücksichtigung der erweiterten Kürzung nach
§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG festgesetzt worden. Bei einer
steuerlichen Außenprüfung für die Jahre 2016 bis
2018 vertrat der Prüfer bei im Wesentlichen unverändertem
Sachverhalt unter Hinweis auf die Urteile des Bundesfinanzhofs
(BFH) vom 18.05.2011 - X R 4/10 (BFHE 233, 539, BStBl II 2011, 887
= SIS 11 25 88) und vom 30.10.2014 - IV R 9/11 (BFH/NV 2015, 227 =
SIS 14 34 73) die Auffassung, dass der Klägerin die erweiterte
Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG nicht zustehe. In
den vorangegangenen Betriebsprüfungen (zuletzt für die
Wirtschaftsjahre 2013 bis 2015) war die Inanspruchnahme der
erweiterten Kürzung unbeanstandet geblieben.
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Der Beklagte, Revisionskläger und
Revisionsbeklagte (Finanzamt - FA - ) änderte den
Ausgangsbescheid mit Bescheid vom 03.12.2021 entsprechend und
beschränkte die Kürzung auf 1,2 Prozent des Einheitswerts
des zum Betriebsvermögen gehörenden und nicht von der
Grundsteuer befreiten Grundbesitzes gemäß § 9 Nr. 1
Satz 1 GewStG. Den Gewerbesteuermessbetrag setzte das FA auf
… EUR fest. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit
einer Sprungklage vom 23.12.2021, der das FA zustimmte.
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Die Klage hatte teilweise Erfolg. Das
Finanzgericht (FG) gewährte statt der einfachen Kürzung
in Höhe von … EUR die erweiterte Kürzung in
Höhe von … EUR als Differenz zwischen dem Gesamtbetrag
der erweiterten Kürzung und dem nach § 8 Nr. 1 Buchst. e
GewStG hinzuzurechnenden Betrag. Im Übrigen wies es die Klage
ab. Das Urteil ist in EFG 2023, 136 = SIS 22 21 89 veröffentlicht.
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Mit ihren Revisionen rügen sowohl das
FA als auch die Klägerin die Verletzung materiellen
Bundesrechts.
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Das FA änderte den Bescheid vom
03.12.2021 im Laufe des Revisionsverfahrens mit Bescheid vom
22.03.2024 erneut. Es setzte den Gewerbesteuermessbetrag nunmehr
auf … EUR fest. Diese Änderung ist zwischen den
Beteiligten nicht im Streit.
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Das FA beantragt,
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das Urteil des FG vom 22.09.2022 aufzuheben
und die Klage abzuweisen sowie
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die Revision der Klägerin
zurückzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des FG vom 22.09.2022 aufzuheben
und den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2016 vom
10.11.2021 in der Fassung des Bescheids vom 22.03.2024 dahingehend
zu ändern, dass der Gewerbesteuermessbetrag festgesetzt wird,
der sich bei der Berücksichtigung der erweiterten Kürzung
in Höhe von … EUR anstatt der einfachen Kürzung
ergibt, sowie
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die Revision des FA
zurückzuweisen.
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II. Die Revision des FA ist begründet.
Sie führt gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der
Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Aufhebung des angefochtenen Urteils
und zur Abweisung der Klage. Die Revision der Klägerin ist
unbegründet und nach § 126 Abs. 2 FGO
zurückzuweisen.
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1. Das Urteil des FG ist aus
verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben, da am 22.03.2024 ein
geänderter Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag
für 2016 an die Stelle des angegriffenen Bescheids vom
03.12.2021 getreten ist.
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a) Der Änderungsbescheid vom 22.03.2024
ist in entsprechender Anwendung des § 68 FGO i.V.m. § 121
Satz 1 FGO zum Gegenstand des Revisionsverfahrens geworden.
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§ 68 FGO regelt, dass der neue Bescheid
zum Gegenstand des Verfahrens wird, wenn der angefochtene
Verwaltungsakt nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung
geändert oder ersetzt wird. Diese Situation kann im Fall der
Sprungklage nicht eintreten, denn es gibt keine
Einspruchsentscheidung, sondern nur eine Klage und die
Zustimmungserklärung des FA gemäß § 45 Abs. 1
Satz 1 FGO.
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Nach Auffassung des Senats liegt insoweit eine
planwidrige Regelungslücke vor, die es wegen der zwischen dem
gesetzlich geregelten Tatbestand und dem nicht geregelten
Sachverhalt vergleichbaren Interessenlage rechtfertigt, § 68
FGO analog anzuwenden (zu den Voraussetzungen einer Analogie vgl.
etwa BFH-Urteil vom 26.09.2023 - IX R 19/21, BFHE 281, 514, BStBl
II 2024, 43 = SIS 23 20 04, Rz 32 f., m.w.N.). Sinn und Zweck des
§ 68 FGO ist es, den Kläger nicht gegen seinen Willen
durch einen Verwaltungsakt der Finanzbehörde aus seinem -
ursprünglich zulässigen - Klageverfahren zu drängen
und wieder in das Verwaltungsverfahren zurückzuversetzen
(BFH-Urteil vom 19.02.2020 - I R 19/17, BFHE 269, 243, BStBl II
2021, 223 = SIS 20 20 50, Rz 16). Diese Erwägung gilt auch
für den Fall der Sprungklage. Daher ist § 68 FGO bei
Sprungklagen analog anzuwenden, mit der Maßgabe, dass -
für die Bestimmung des ausschlaggebenden Zeitpunkts - an die
Stelle der Einspruchsentscheidung die Zustimmungserklärung des
FA gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 FGO tritt (FG
München, Urteil vom 14.01.2004 - 1 K 40/03, EFG 2004, 828 =
SIS 04 16 72, unter II.; FG Hamburg, Urteil vom 24.11.2011 - 6 K
233/10, juris = SIS 12 05 96, Rz 23; Schleswig-Holsteinisches FG,
Urteil vom 23.10.2013 - 4 K 90/13, DStRE 2014, 1247 = SIS 14 12 80,
Rz 16; Gräber/Herbert, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., §
68 Rz 15; Krumm in Tipke/Kruse, § 68 FGO Rz 5 und 16;
Schallmoser in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 68 FGO Rz 60;
Paetsch in Gosch, FGO § 68 Rz 38).
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b) Der Senat entscheidet aufgrund seiner
Befugnis nach § 121 Satz 1, § 100 FGO auf der Grundlage
der verfahrensfehlerfrei zustande gekommenen und damit nach §
118 Abs. 2 FGO weiterhin bindenden tatsächlichen
Feststellungen des FG gleichwohl in der Sache, da der
geänderte Bescheid hinsichtlich des streitigen Sachverhalts
keine Änderungen enthält und die Sache spruchreif ist
(vgl. BFH-Urteil vom 14.12.2023 - IV R 2/21, BStBl II 2024, 481 =
SIS 24 07 01, Rz 20, m.w.N.).
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2. Das Urteil des FG verstößt gegen
Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 Satz 1 FGO). Das FG hat zu Unrecht
bei den Organgesellschaften der Klägerin Nummern 5 bis 17 die
erweiterte Kürzung für Grundstücksunternehmen nach
§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG (in korrigierter Höhe)
berücksichtigt, denn die durch die gewerbesteuerliche
Organschaft bedingten Besonderheiten stehen der Anwendung dieser
Vorschrift entgegen.
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a) Die Organschaft führt dazu, dass die
persönliche Gewerbesteuerpflicht der Organgesellschaften
für die Dauer der Organschaft dem Organträger zugerechnet
wird. Deshalb ist der einheitliche Gewerbesteuermessbetrag für
die zum Organkreis gehörenden Gewerbebetriebe allein
gegenüber dem Organträger festzusetzen (BFH-Urteile vom
22.04.1998 - I R 109/97, BFHE 186, 443, BStBl II 1998, 748 = SIS 98 23 33, unter II.1.; vom 30.01.2002 - I R 73/01, BFHE 198, 128,
BStBl II 2003, 354 = SIS 02 08 38 unter II.1.; vom 18.05.2011 - X R
4/10, BFHE 233, 539, BStBl II 2011, 887 = SIS 11 25 88, Rz 38 und
vom 30.10.2014 - IV R 9/11, BFH/NV 2015, 227 = SIS 14 34 73, Rz
18).
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b) Nach § 9 Nr. 1 Satz 1 GewStG wird die
Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen um 1,2 Prozent des
Einheitswerts des zum Betriebsvermögen des Unternehmers
gehörenden Grundbesitzes gekürzt (sogenannte einfache
Kürzung). An Stelle der Kürzung nach Satz 1 tritt nach
§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG auf Antrag bei Unternehmen, die
ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem
Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder
daneben Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser,
Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen errichten und
veräußern, die Kürzung um den Teil des
Gewerbeertrags, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen
Grundbesitzes entfällt (sogenannte erweiterte Kürzung).
Gemäß § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG ist die
Inanspruchnahme der erweiterten Kürzung ausgeschlossen, wenn
der Grundbesitz ganz oder zum Teil dem Gewerbebetrieb eines
Gesellschafters dient.
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Das FG hat zutreffend entschieden, dass es im
Streitfall an der für eine Betriebsaufspaltung notwendigen
personellen Verflechtung zwischen den Organgesellschaften Nummern 5
bis 17 und der W-GmbH als weiterer Organtochter der Klägerin
fehlt und dass § 9 Nr. 1 Satz 5 Nr. 1 GewStG der
Inanspruchnahme der erweiterten Kürzung nicht entgegensteht.
Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstrittig.
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c) Im Streitfall steht § 2 Abs. 2 Satz 2
GewStG einer Anwendung der erweiterten Kürzung bei den
Organgesellschaften Nummern 5 bis 17 entgegen, obwohl diese nach
den gemäß § 118 Abs. 2 FGO bindenden Feststellungen
des FG - jeweils für sich betrachtet - die Voraussetzungen des
§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG erfüllen.
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aa) § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG bestimmt,
dass eine Kapitalgesellschaft, die Organgesellschaft im Sinne der
§§ 14 oder 17 des Körperschaftsteuergesetzes ist,
als Betriebsstätte des Organträgers gilt. Trotz dieser
Fiktion bilden die Organgesellschaft und der Organträger kein
einheitliches Unternehmen. Sie bleiben vielmehr selbständige
Gewerbebetriebe, die einzeln für sich bilanzieren und deren
Gewerbeerträge getrennt zu ermitteln sind (sogenannte
gebrochene oder eingeschränkte Einheitstheorie; ständige
Rechtsprechung des BFH, vgl. z.B. Urteile vom 18.05.2011 - X R
4/10, BFHE 233, 539, BStBl II 2011, 887 = SIS 11 25 88, Rz 38; vom
30.10.2014 - IV R 9/11, BFH/NV 2015, 227 = SIS 14 34 73, Rz 18 und
vom 17.12.2014 - I R 39/14, BFHE 248, 179, BStBl II 2015, 1052 =
SIS 15 05 90, Rz 8, jeweils m.w.N.).
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Da Organträger und Organgesellschaft
nicht als einheitliches Unternehmen im Sinne des § 9 Nr. 1
Satz 2 GewStG angesehen werden können, ist für den
Organträger und die Organgesellschaft gesondert zu
prüfen, ob die jeweils ausgeübte Tätigkeit den
Voraussetzungen dieser Vorschrift entspricht. Dem Organträger
kann die erweiterte Kürzung nicht allein deshalb versagt
werden, weil das Organ eine schädliche Tätigkeit
ausübt (BFH-Urteil vom 30.07.1969 - I R 21/67, BFHE 96, 362,
BStBl II 1969, 629 = SIS 69 04 04, unter 1.; Roser in
Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 9 Rz 190).
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bb) Um den für die Festsetzung des
Steuermessbetrags maßgebenden Gewerbeertrag des Organkreises
zu ermitteln, sind die - unter Beachtung der Hinzurechnungs- und
Kürzungsvorschriften (§§ 8, 9 GewStG) - getrennt
ermittelten Gewerbeerträge des Organträgers und der
Organgesellschaften zusammenzurechnen. Unberechtigte steuerliche
Be- und Entlastungen sind dabei auszuscheiden. Rechtsgrundlage
für diese Korrekturen ist § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG (vgl.
BFH-Urteile vom 18.05.2011 - X R 4/10, BFHE 233, 539, BStBl II
2011, 887 = SIS 11 25 88, Rz 39; vom 30.10.2014 - IV R 9/11, BFH/NV
2015, 227 = SIS 14 34 73, Rz 19 und vom 17.12.2014 - I R 39/14,
BFHE 248, 179, BStBl II 2015, 1052 = SIS 15 05 90, Rz 8).
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Je nachdem, um welchen Rechenposten es sich
handelt, sind die Korrekturen entweder bereits bei den
selbständig ermittelten Gewerbeerträgen der zum
Organkreis gehörenden Betriebe oder - auf einer zweiten Stufe
- durch Hinzurechnungen zu beziehungsweise Abzügen von der
Summe der getrennt ermittelten Gewerbeerträge vorzunehmen
(BFH-Urteile vom 22.04.1998 - I R 109/97, BFHE 186, 443, BStBl II
1998, 748 = SIS 98 23 33, unter II.1.; vom 30.01.2002 - I R 73/01,
BFHE 198, 128, BStBl II 2003, 354 = SIS 02 08 38 unter II.1.; vom
18.05.2011 - X R 4/10, BFHE 233, 539, BStBl II 2011, 887 = SIS 11 25 88, Rz 39 und vom 30.10.2014 - IV R 9/11, BFH/NV 2015, 227 = SIS 14 34 73, Rz 19).
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Danach führen Geschäftsbeziehungen
innerhalb des Organkreises (grundsätzlich) nicht zu
Hinzurechnungen und Kürzungen; Hinzurechnungs- und
Kürzungsvorschriften sind innerhalb des Organkreises nur dann
anzuwenden, wenn sich ihre Wirkungen ausgleichen, wie es bis 2007
bei der Hinzurechnung von Miet- und Pachtzinsen nach § 8 Nr. 7
GewStG (a.F.) einerseits beziehungsweise ihrer Kürzung nach
§ 9 Nr. 4 GewStG (a.F.) andererseits der Fall war (BFH-Urteil
vom 18.05.2011 - X R 4/10, BFHE 233, 539, BStBl II 2011, 887 = SIS 11 25 88, Rz 40, m.w.N.).
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cc) Der BFH hat bereits entschieden, dass nach
diesen Grundsätzen die erweiterte Kürzung
gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG im Falle einer
Vermietung von Grundstücken innerhalb des Organkreises
ausgeschlossen ist (teleologische Reduktion, vgl. BFH-Urteil vom
18.05.2011 - X R 4/10, BFHE 233, 539, BStBl II 2011, 887 = SIS 11 25 88, Rz 37). Er hat zur Begründung ausgeführt, dass
sich die mit der Vermietung zusammenhängenden Aufwendungen und
Erträge im Organkreis neutralisierten und die aus der
gesetzlichen Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG folgende
Korrespondenz zwischen der Aufwands- und der Ertragsseite
gestört würde, wenn die Mieterträge durch Anwendung
der erweiterten Kürzung aus der gewerbesteuerlichen
Bemessungsgrundlage herausgenommen würden, obwohl die
korrespondierenden Aufwendungen weiterhin abgezogen werden
könnten (BFH-Urteile vom 18.05.2011 - X R 4/10, BFHE 233, 539,
BStBl II 2011, 887 = SIS 11 25 88, Rz 46 und vom 30.10.2014 - IV R
9/11, BFH/NV 2015, 227 = SIS 14 34 73, Rz 28: jedenfalls für
den Fall, dass die Organgesellschaft alle ihre Grundstücke an
eine andere Organgesellschaft desselben Organkreises vermietet).
Dem stehe nicht entgegen, dass sich die erweiterte Kürzung auf
den Gewerbeertrag beziehe, der regelmäßig nicht mit den
(Brutto-)Mieterlösen identisch sei, denen korrespondierend die
Mietaufwendungen der das Grundstück nutzenden
Organgesellschaften gegenüberstünden, denn der
Gewerbeertrag aus der Grundbesitzverwaltung stelle im
Verhältnis zu den entsprechenden Mieterlösen eine
Teilmenge - und kein aliud - dar (BFH-Urteil vom 18.05.2011 - X R
4/10, BFHE 233, 539, BStBl II 2011, 887 = SIS 11 25 88, Rz 58). Die
Versagung der erweiterten Kürzung beruhe nicht auf einem
unzulässigen Durchgriff durch die Kapitalgesellschaft. Durch
§ 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG werde innerhalb eines Organkreises
die Zusammenrechnung der Gewerbeerträge und die Vornahme der
hierdurch gebotenen Korrekturen angeordnet. Der darin liegende
partielle Durchgriff durch die einzelne - rechtlich
selbständige - Kapitalgesellschaft zugunsten einer
zutreffenden Besteuerung des gesamten Organkreises entspreche daher
der erkennbaren Konzeption des Gesetzgebers (BFH-Urteil vom
18.05.2011 - X R 4/10, BFHE 233, 539, BStBl II 2011, 887 = SIS 11 25 88, Rz 50). In der Versagung der erweiterten Kürzung im
Organschaftsfall liege kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 des
Grundgesetzes, da es sich bei Nutzungsüberlassungen von
Grundbesitz unter Organgesellschaften im Vergleich zu solchen
zwischen nicht organschaftlich verbundenen Schwestergesellschaften
um Sachverhalte handele, die wegen der Unterschiede in Bezug auf
den Gewerbesteuerschuldner und wegen der Konsolidierung der
Gewerbeerträge auf der Ebene des Organträgers nicht
miteinander vergleichbar seien (BFH-Urteil vom 30.10.2014 - IV R
9/11, BFH/NV 2015, 227 = SIS 14 34 73, Rz 32).
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Keine Bedeutung maß der BFH in diesem
Zusammenhang dem Umstand bei, dass die Handels-GmbH im Fall des
BFH-Urteils vom 18.05.2011 - X R 4/10 (BFHE 233, 539, BStBl II
2011, 887 = SIS 11 25 88) und die Hotelbetriebs-GmbH im Fall des
BFH-Urteils vom 30.10.2014 - IV R 9/11 (BFH/NV 2015, 227 = SIS 14 34 73) den von einer anderen Organgesellschaft angemieteten
Grundbesitz für Geschäfte mit außerhalb des
Organkreises stehenden Dritten nutzte und daraus Gewerbeertrag
erzielte.
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Die Rechtsprechung des BFH ist im Schrifttum
nicht uneingeschränkt auf Zustimmung gestoßen (dem BFH
folgend: Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, 11. Aufl.,
§ 2 Rz 528, § 9 Nr. 1 Rz 19a; Keß in
Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 2 Rz 3770;
Borberg/Lüking, BB 2011, 2344; Schwetlik, Ertrag-Steuerberater
2011, 321; Herbst, GmbHR, 2011, 999; Duttiné, DStR 2011,
2033; Heurung/Engel/Schröder, BB 2012, 1123; neutral:
Neu/Hamacher, Der Konzern, 2013, 583; Huland/Dickhöfer, BB
2013, 2583; Witt in Prinz/Witt, Steuerliche Organschaft, Rz 6.117
bis 6.120; a.A.: Wendt, FR 2011, 964; Sanna, DStR 2012, 1989;
Pyszka, GmbHR 2013, 132; Brandis/Heuermann/Gosch, § 9 GewStG
Rz 121; Wagner in Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG,
2. Aufl., § 9 Rz 119 bis 120a).
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Insbesondere für die Fälle der
Weitervermietung an außerhalb des Organkreises stehende
Dritte sind die Auffassungen im Schrifttum geteilt. Vertreten wird,
dass wegen der Korrespondenz von Mietaufwand und Mietertrag eine
erweiterte Kürzung bei der organkreisintern vermietenden
Organgesellschaft ausscheide (Huland/Dickhöfer, BB 2013, 2583,
2586). Die Gegenauffassung (Sanna, DStR 2012, 1989, 1995;
Borberg/Lüking, BB 2011, 2344; Keß in Lenski/Steinberg,
Gewerbesteuergesetz, § 2 Rz 3770; Güroff in
Glanegger/Güroff, GewStG, 11. Aufl., § 9 Nr. 1 Rz 19a;
Wagner in Wendt/Suchanek/Möllmann/Heinemann, GewStG, 2. Aufl.,
§ 9 Nr. 1 Rz 120a) stellt auf eine wirtschaftliche
Betrachtungsweise ab, nach der im Organkreis keine doppelte
Entlastung erfolge.
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dd) Die den BFH-Urteilen vom 18.05.2011 - X R
4/10 (BFHE 233, 539, BStBl II 2011, 887 = SIS 11 25 88) und vom
30.10.2014 - IV R 9/11 (BFH/NV 2015, 227 = SIS 14 34 73)
zugrundeliegenden Rechtsgrundsätze sind auch im Streitfall auf
die Vermietung nach dem - von der Klägerin praktizierten -
sogenannten Weitervermietungsmodell anzuwenden. Daher ist die den
ausschließlich organkreisintern verpachtenden
Organgesellschaften Nummern 5 bis 17 grundsätzlich zustehende
erweiterte Kürzung (§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG) nach §
2 Abs. 2 Satz 2 GewStG rückgängig zu machen. Zugleich
scheidet die Korrektur ihrer Höhe durch Gegenrechnung eines
Betrags im Umfang der Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 1
Buchst. e GewStG aus.
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(1) Die Organgesellschaften Nummern 5 bis 17
erzielten sämtliche Pachterlöse von der W-GmbH, welche
die Pachtzahlungen als Betriebsausgaben erfasste. Auf der Ebene der
Klägerin als Organträgerin glichen sich Aufwand und
Ertrag aus diesen - ausschließlich die Organgesellschaften
betreffenden - Geschäften aus, so dass eine Korrektur des
Gewerbeertrags nach § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG bei den
Organgesellschaften Nummern 5 bis 17 nicht geboten ist. Eine solche
Korrektur würde vielmehr dazu führen, dass auf der Ebene
der Klägerin als Organträgerin Erträge nicht der
Gewerbesteuer unterworfen wären, obwohl die korrespondierenden
Aufwendungen (zumindest teilweise gewerbesteuermindernd) abgezogen
werden können, was zu einer ungerechtfertigten steuerlichen
Entlastung der Klägerin führen würde.
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Die Hinzurechnungs- und
Kürzungsvorschriften sind im Streitfall innerhalb des
Organkreises auch nicht ausnahmsweise deshalb anzuwenden, weil sich
ihre Wirkungen innerhalb des Organkreises im Streitjahr ausglichen.
Korrespondierende Regelungen wie die bis 2007 geltenden
Vorschriften des § 8 Nr. 7 GewStG (a.F.) für die
Hinzurechnung von Miet- und Pachtzinsen für nicht in
Grundbesitz bestehende Wirtschaftsgüter des
Anlagevermögens beim Mieter beziehungsweise Pächter
einerseits und des § 9 Nr. 4 GewStG (a.F.) für ihre
Kürzung beim Vermieter beziehungsweise Verpächter
andererseits, die die gewerbesteuerliche Doppelbelastung der
betreffenden Miet- und Pachtzinsen ausschließen sollten (vgl.
dazu BFH-Beschluss vom 30.12.1996 - I B 61/96, BFHE 181, 511, BStBl
II 1997, 466 = SIS 97 08 27, unter II.2.), existieren für das
Jahr 2016 mit Blick auf die Vermietung von Grundbesitz zwischen
Organgesellschaften nicht. § 8 Nr. 1 Buchst. e GewStG regelt
lediglich die Hinzurechnung eines in den Miet-/Pachtentgelten
enthaltenen, vom Gesetzgeber pauschal ermittelten
Finanzierungsanteils (BFH-Urteil vom 08.12.2016 - IV R 55/10, BFHE
256, 519, BStBl II 2017, 722 = SIS 16 28 58, Rz 27 unter Hinweis
auf BT-Drucks. 16/4841, S. 80). Die vom FG befürwortete
Anwendung der Hinzurechnungsvorschrift würde daher die Wirkung
der erweiterten Kürzung nur teilweise ausgleichen.
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In Bezug auf die Wirkung der
organkreisinternen Geschäfte unterscheidet sich das von der
Klägerin im Streitjahr praktizierte sogenannte
Weitervermietungsmodell somit nicht von den Sachverhalten, die den
BFH-Urteilen vom 18.05.2011 - X R 4/10 (BFHE 233, 539, BStBl II
2011, 887 = SIS 11 25 88) und vom 30.10.2014 - IV R 9/11 (BFH/NV
2015, 227 = SIS 14 34 73) zugrunde lagen. Auch dort existierten
durch den Betrieb der Handels-GmbH beziehungsweise durch den
Hotelbetrieb Rechtsbeziehungen zu Dritten außerhalb des
Organkreises, die jedoch keinen Einfluss auf die Korrespondenz
zwischen der Aufwands- und der Ertragsseite der organkreisinternen
Mietverhältnisse hatten.
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Die durch die Organschaft bedingten
Besonderheiten der Ermittlung des Gewerbegewinns (§ 2 Abs. 2
Satz 2 GewStG) verlangen es, auch im Fall des
Weitervermietungsmodells nur die Geschäftsbeziehungen zwischen
den Organgesellschaften zu betrachten. Bei diesen
Geschäftsbeziehungen stehen sich - von dem Organträger
aus gesehen - jeweils Aufwand und Ertrag aus demselben
Rechtsgeschäft gegenüber.
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(2) Bei der W-GmbH ist die erweiterte
Kürzung dagegen - unabhängig von durch die Organschaft
bedingten Besonderheiten - schon deswegen ausgeschlossen, weil sie
nicht ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet und nutzt,
sondern fremden Grundbesitz nutzt und außerdem Service- und
Managementleistungen erbringt.
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ee) Schließlich rechtfertigt auch die
steuerliche Behandlung des Sachverhalts durch das FA in der
Vergangenheit nicht, der Klägerin die erweiterte Kürzung
zu gewähren.
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Das FA ist grundsätzlich an seine
rechtliche Würdigung in früheren
Veranlagungszeiträumen nicht gebunden (Grundsatz der
Abschnittsbesteuerung). Dies gilt selbst dann, wenn die -
fehlerhafte - Auffassung in einem Prüfungsbericht niedergelegt
worden ist oder wenn das FA über eine längere Zeitspanne
eine fehlerhafte, für den Steuerpflichtigen günstige
Auffassung vertreten hat und dieser im Vertrauen darauf disponiert
haben sollte (vgl. BFH-Urteile vom 23.02.2012 - IV R 13/08, BFH/NV
2012, 1112 = SIS 12 15 61, Rz 70 und vom 17.10.2013 - IV R 7/11,
BFHE 243, 256, BStBl II 2014, 302 = SIS 13 33 35, Rz 44).
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §
143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 und Abs. 2 FGO.
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